Correa, Dias & Frota Advocacia e Consultoria Jurídica

Interpretação das regras licitatórias (David Augusto Souza Lopes Frota)

Interpretação das regras licitatórias e de contratos administrativos

 

 O sentido do termo interpretação relaciona-se ao posicionamento intermediário do operador entre o objeto de análise e sua aplicação prática com a finalidade de verificar o seu sentido e alcance.

 

No caso do Direito, a lei em sentido amplo é o objeto de análise e estudo, onde o operador por meio de regras de hermenêutica procura o sentido e o alcance da lei.

 

É assente, doutrinariamente, que o sentido da lei administrativa é alcançado quando se coloca o interesse público em posição predominante em relação ao interesse privado. Não olvidamos que a conclusão, após análise, do que seja interesse público, deve ser extraída do caso concreto, não somente do que a lei estabelece, pois pode haver um raio de discricionariedade.

 

Os atos de conteúdo normativo são genéricos, porém, o denominado afunilamento normativo para a concretização das regras produz o efeito de, ao poucos, restringir o efeito genérico e abstrato para a aplicação específica no caso concreto.

Vejamos a ordem:

 

Constituição –>  Leis (art. 59 da CF/88) –> Decreto –> atos normativos da cúpula dos Poderes de Estado –> atos normativos das entidades e órgãos públicos descentralizados ou desconcentrados (normas operacionais) —>  Editais —> Contratos Administrativos —>  execução –> atos administrativos, etc.

 

A ordem já indica a indispensabilidade primária de se obedecer as regras de ordem superior. Assim, independentemente da questão cronológica ou especial da norma, todas devem obedecer a Constituição e todas devem ser interpretadas em conformidade aos seus preceitos. A mesma ideia afunila-se com a ordem de progressão na aplicação concreta.

 

Os atos convocatórios (editais) ressaltamos poderão sempre ser impugnados quanto tiver regras que firam os princípios constitucionais, bem como as leis ou decretos. Não poderá ser desproporcional, determinar situações anti-isonômicas, imorais, obscuras, tendenciosas e que restrinjam o caráter competitivo da licitação.

 

A Licitante não está obrigada a aceitar regras editalícias que firam as regras de ordem superior.

 

Não olvidamos, a Constituição Federal tutela da mesma forma o desenvolvimento econômico do País, que reflete na própria atividade econômica empresarial. Diante o Estado, a atividade econômica do empresário se coloca em situação de fragilidade, merecendo ser tutelada.

 

Outra situação que deve ser reanalisada é a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Vejamos que, nos caso das prestações de informações em auditoria, por exemplo,  não há essa presunção.

 

Em verdade, as autoridades administrativas devem comprovar junto aos órgãos de controle a observância das regras legais.

 

Portanto, a relatividade ou presunção de legalidade só se aplicada aos particulares, quando há efetiva relação hierárquica imperativa.

 

No caso das licitações e contratações, os atos praticados são tão valorados pelo controle social e técnico, que as autoridades públicas tem o dever jurídico de manter a publicidade para fins de fiscalização. Vemos que as notas de auditoria não observam essa presunção, ao contrário, ao solicitar explicações aos agentes públicos, haverá inversão do ônus, pois, caberão a esses comprovar que agiram na mais estrita legalidade.

 

Conforme o art. 113 da Lei nº 8.666/93, o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

 

Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei nº 8.666/93. O interessado ao informar sobre a possibilidade da ocorrência de irregularidade passa-se à Administração a obrigação de comprovar a legalidade dos seus atos.

 

Antes da aplicação da lei, o responsável faz análise por meio de critérios variados , objetivando o seu real alcance, para aplica-la a uma determinada situação.

 

Quando há duas ou mais regras que tratam do mesmo assunto, surge a necessidade da correta aplicação dessas regras, havendo critérios variados norteadores para que a interpretação e aplicação da norma seja feita com coerência e razoabilidade, procurando o verdadeiro sentido dos seus preceitos.

 

Os licitantes e contratados também podem se valer dos instrumentos de interpretação para tutelar os seus direitos, visto que passíveis de dúvidas quanto ao real sentido da lei, normas infralegais e atos administrativos, incluindo os editais de licitação e os contratos  administrativos.

 

Quando o legislador cria uma lei a sua finalidade é aplicar os preceitos constitucionais. O juiz e/ou agente público executivo almejam aplicar ambas ao caso concreto.

 

A Constituição e as Leis, quando por demais abstratas, necessitam de complementação normativa, no sentido de pormenorizar e viabilizar a concretização dessas regras na sociedade.

 

As normas administrativas, infralegais, não podem criar direitos, mas permanecem munidas da abstração e generalidade, apenas com uma restrição maior, de forma objetiva ou subjetiva.

 

Os atos normativos de natureza administrativa, deve-se ressaltar, não podem criar ou suprimir direitos. Não podem inovar na ordem jurídica. Qualquer lei que fira as regras constitucionais sobre alicitação estará eivada pelo vício da inconstitucionalidade. Qualquer ato normativo de natureza administrativa que fira as leis e a Constituição será destituído de efeitos válidos, logo, deverá ser anulado ou revogado.

 

Após a leitura de um texto de uma lei, o primeiro sentido que vem à mente do intérprete é o literal, também denominado gramatical, pois, primeiramente se busca o sentido gramatical das palavras para entender a mensagem.

 

As leis administrativas devem ser objetivas e empregar o real conceito das palavras, tendo em vista a observância do princípio da legalidade.

 

A denominada interpretação lógica deriva de um contexto, ou seja, o intérprete após analisado uma norma ou um conjunto delas conclui o que o legislador queria dizer.

 

Fala-se em interpretação teleológica quando o intérprete busca o motivo ou circunstância que levou o legislador a publicá-la. Significa que se deve buscar o fim pretendido pelo legislador  e pelo proponente do projeto de lei quando deu início ao processo legislativo.

 

Para os fins objetivados por este Manual, a interpretação sistemática possui grande importância, pois coloca alheia a bifurcação entre o direito público e privado, buscando o ordenamento jurídico como um todo.  O objetivo é analisar todo um conjunto de regras, das mais variadas, reduzindo ou aumentando o seu alcance conforme as limitações impostas pelas demais normas. A interpretação sistemática se utiliza bastante dos princípios, como normas mais amplas que as leis. Os princípios são os pontos de intersecção dos diversos ramos do direito. No princípios as regras se convergem, e deles também se originam.

 

A denominada interpretação extensiva é mais restrita quando se fala em interpretação de leis administrativas, porém, pode ser aplicável se a lei delimitar o círculo de possibilidades, dependendo, assim da discricionariedade do agente público competente.

 

A interpretação restritiva é utilizada, em regra, no âmbito administrativo, nas competências ou atos vinculados.

 

A Lei de Licitação se utiliza da denominada interpretação autêntica, ou seja, aquele feita pelo órgão que criou a norma.  Encontramos exemplo de interpretação autêntica no texto do art. 6º da Lei nº 8.666/93.

 

O art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”

 

Percebamos que a segunda parte da regra se adequa melhor às leis de cunho administrativo: “exigências do bem comum”, tendo em vista o interesse que se visa tutelar.

 

A matéria “licitação” possui peculiaridades interpretativas.  O art. 3º, por exemplo, da Lei nº 8.666/93, estabelece poderosos critérios interpretativos, vejamos:

 

  1. o analista deverá se pautar, primeiramente, conforme a finalidade geral da licitação: observância do princípio da isonomia. Tal princípio deve nortear principalmente o Edital quanto aos termos e condições de participação das interessadas, estabelecendo critérios de julgamento isonômicos e exigências de qualificação técnica que não prejudiquem ou favoreçam uma ou outra interessada;
  2. o Edital deverá, por meio de suas regras, delinear a interpretação do que será considerada a proposta mais vantajosa para a administração. Por meio das suas especificações e exigências será possível escolher objetivamente a proposta mais vantajosa, nem sempre a de melhor preço;
  3. as exigências deverão pautar-se e deverão ser interpretadas visando a promoção do desenvolvimento nacional sustentável;
  4. o processamento e o julgamento do procedimento deverá ser todo norteado pelos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade e vinculação ao instrumento convocatório.

 

Ainda, no que concerne à forma de atuação dos agentes públicos, estes não poderão admitir, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do certame. Além do mais, estão proibidos de estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista e previdenciária entre empresários, nacionais ou estrangeiros.

 

O Edital deverá conter, e o agente público deverá observar as regras isonômicas de julgamento. Assim, em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: produzidos no País;  produzidos ou prestados por empresas brasileiras; produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

 

O agente deverá fundamentar os seus atos e decisões tornando públicas suas manifestações, afinal, a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis os atos do procedimento licitatório.

 

Vejamos que todas essas regras visam estabelecer limites aos agentes públicos responsáveis pela elaboração do requerimento ou solicitação (Termo de Referência/Projeto Básico) e julgamento das propostas.

 

Qualquer conduta, a pratica de ato ou interpretação ilegal, viabilizará a todos quanto participem de licitação, bem como aos cidadãos, a tutela do interesse próprio e público, pleiteando aos órgãos competentes a fiel observância do procedimento licitatório.

 

Conforme o Decreto nº 5.450/05, a licitação na modalidade pregão será condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade (art. 5º).

 

Todos esses princípios, bem como as normas disciplinadoras da licitação, quando da concretização, serão sempre interpretados em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

 

Chamou-nos atenção o fato de a ampliação da disputa poder ser restringida quando comprometer o interesse da administração. Redação capciosa, pois possibilita as mais diversas motivações para restringir o caráter competitivo do certame. O texto deveria ser: “que não comprometam o interesse público”. Observo que nem sempre o interesse da administração desagua no interesse público. A norma possibilitou a restrição da competitividade com base no interesse meramente da administração. O órgão ou entidade poderá se valer das mais variadas fundamentações para alegar que a restrição foi feita com base no interesse do órgão ou entidade, às vezes sem atentar ao verdadeiro interesse público.

 

A interpretação que se deve fazer é esta: as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa, desde que não comprometam o interesse público. Está expresso nas regras do direito licitatório como de interesse público a ampliação da disputa. A ampliação da disputa é um elemento norteador, só podendo restringir quando efetivamente for comprovado o interesse público. Consequentemente, o interesse da administração deverá ser pautado no interesse público e não no denominado interesse primário, onde o órgão busca tão somente o seu interesse.

 

Os assuntos “restrição da competitividade”, “ampliação da disputa” serão exaustivamente tratados como princípios primordiais na elaboração dos editais e no julgamento das suas cláusulas. Perceberemos que somente no caso concreto será possível analisar o ato convocatório e as condutas das autoridades quanto à restrição da competitividade.

 

No que concerne aos contratos administrativos, afirmamos que suas cláusulas serão interpretadas pelos preceitos de direito público e pelos preceitos do direito privado. Como sabido, é no direito privado que encontramos os princípios da teoria geral dos contratos e não o contrário. Assim, a Administração adequa os contratos administrativos ao interesse público, que nem sempre fogem do interesse que muni os contratos privados. Hodiernamente se falar em “função social” dos contratos, princípio que deve ser aplicado aos contratos administrativos e particulares, sem falar em caráter supletivo.

 

Seria desarrazoado falar que a função social do contrato administrativo distinta do contrato privado. Todos devem exercer a sua função social, ou seja, a função social é o próprio interesse público. Todos os contratos, públicos ou privados, devem pautar-se pela função social.

 

O princípio da legalidade, a transparência, a objetividade, a moralidade, dentre outros princípios, exigem que os contratos administrativos estabeleçam cláusulas claras e precisas. Conforme o § 1º do art. 54 da Lei nº 8.666/93, os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

 

Quando se diz o regime dos contratos administrativos confere à Administração a prerrogativa de modifica-los e rescindí-los unilateralmente não está dando ao Estado poder arbitrário, pois somente poderá agir dessa forma se houver motivo. Significa que, somente quando o contrato não estiver atingindo a finalidade pública é que a Administração fará a ingerência. Do contrário, ambos, contratante e contratada agirão, sempre, nos termos dos deveres e obrigações constantes no instrumento.

 

Se a administração, por exemplo, rescindir o contrato por culpa exclusiva sua, ou seja, sendo o responsável pelo descumprimento contratual da contratada, deverá indenizar, inclusive por outros prejuízos regularmente comprovados. Até para se concluir para inexecução total ou parcial do contrato, indispensável análise interpretativa das cláusulas e da lei, além dos fatos. A Administração deve formalizar motivadamente nos autos os motivos da rescisão, assegurando o contraditório e a ampla defesa (parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8.666/93).

 

Por ultimo, apenas para fazer referência, o critério da especialidade é aplicável à ordem do afunilamento das leis, desde que não haja incompatibilidade. O Edital de Licitação, por exemplo, é o mais específico e, desde que não contrarie as demais regras, será perfeitamente aplicável.  No que concerne à tal critério, o § 2º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga e nem modifica a lei anterior.

 

A função do Edital é justamente especificar pormenores principalmente relativos ao objeto da contratação, nos termos das leis que regem as licitações e das regras sobre os bens e serviços que se quer contratar.

Correa, Dias & Frota Advocacia e Consultoria Jurídicahttp://www.facebook.com

Correa, Dias & Frota Advocacia e Consultoria Jurídica61 3036-6258

Correa, Dias & Frota Advocacia e Consultoria Jurídicacontato@correadiasfrota.adv.br

SRTVS Quadra 701 Bloco C Sala 208
Centro Empresarial Brasília
CEP: 70.340-907 Brasília – DF.
Telefone: (61) 3036-6258